□定性之再思考：在我国当前刑事法学的语境下，许霆的行为构成犯罪并且应当是盗窃罪，不宜认定为盗窃金融机构。

　　□量刑之再思考：一审原审判处无期徒刑显属过重，而重审改判为5年有期徒刑又量刑过轻，显属矫枉过正。

　　许霆案随着广东省高级人民法院于2008年5月22日作出终审判决，决定驳回上诉，维持原判而基本上尘埃落定(由于系特别减轻，还要依法报请最高人民法院核准后才能生效)。从刑事法治建设的视角以观，许霆案无疑具有很强的代表性和标本意义，其带给我们的启示也是多方面的。笔者虽亦早已对许霆案有所关注和研讨，但出于对司法独立的尊重以及为研讨的确切而计，待许霆案基本尘埃落定之际，方就该案定性与量刑的法理问题，略抒己见。

　　定性之争议

　　许霆案的定性方面，主要涉及许霆的行为是否构成犯罪？如果构成犯罪，那么是盗窃罪还是其他犯罪？

　　关于许霆的行为是否构成犯罪，主要存在有罪说和无罪说两种观点。无罪的观点中有不当得利说、无效交易说、银行过错说、没有实施合法行为的可能性说、行为难以模仿说、刑法谦抑说、刑罚目的说、罪刑法定说等种种主张。在认为许霆的行为构成犯罪的基础上，又有着构成侵占罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪、盗窃罪等不同的观点。笔者认为，上述无罪说的诸种观点以及构成侵占罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪的见解均值得商榷，限于篇幅，在此不一一评析。在笔者看来，在我国当前刑事法学的语境下，许霆的行为构成犯罪并且应当是盗窃罪，主要理由如下：

　　从实质上看，其行为具有严重的社会危害性，达到了犯罪的程度。首先，许霆在意识到ATM机出现故障后，在贪欲的刺激下，仍一而再、再而三地操作170余次，累计取款17万余元。在取款后，又携款潜逃一年多，足以证明其有相当程度的主观恶性。其次，许霆行为造成的客观危害严重。许霆恶意取款达17万余元，数额不可谓不巨大，而且事后都被其挥霍一空，严重侵犯了银行的合法财产权益和资金安全。

　　从法律上衡量，许霆恶意取款的行为完全齐备了刑法规定的盗窃罪的全部构成要件。首先，从主观方面来说，许霆具有非法占有的目的。许霆第一次欲取款100元时ATM机吐出1000元，账户上只扣款1元，对于超出的999元，应该说是出乎其意料的，因其事先并不知道ATM机出了故障，许霆只是被动而意外地获得ATM机吐出的超额款项，故他不存在非法占有的目的的思想基础，他所得的超额款项属于民法上的不当得利。从最有利于被告人之合理性上考虑，我们也许还可以再宽容地认为许霆在意识到ATM机存在故障进而第二次取款时是出于“再次试试”的心理，并不具有明确的非法占有的目的。然而，许霆在其已经完全意识到ATM机出了故障，且在取款时自己账户余额不足无权再次取款的情况下，仍一而再、再而三地反复操作170余次，累计取款达17万余元，其主观恶性暴露无遗。应当说，此时许霆的主观心态已发生了转化，由意外受益的心理转变为非法占有的意图，由被动地获得超额款项转变成为积极主动地侵犯银行的财产。通过反复操作恶意取款，许霆非法占有银行财产的主观意图已经明显地表征出来了。

　　其次，从客观方面来看，许霆实施了秘密窃取银行钱款的行为，且数额特别巨大。其一，许霆的行为符合盗窃罪中“秘密”窃取的特征。虽然许霆是利用真实的信用卡和输入自己的账户资料取款，银行也能够根据账户信息追查到许霆的真实身份(身份的公开)，可事实是许霆实施恶意取款行为时银行并不知晓情况，其身份的公开并不能否定其行为的秘密性，不能将盗窃罪中要求的行为的秘密性等同于身份的秘密性。退一步讲，即使银行当时知晓情况，但只要许霆行为时自认为银行并不知晓，也已足够；其二，许霆实施了“窃取”银行钱款的行为。许霆的行为方式虽相对于一般的盗窃手段和犯罪方法有较为明显的不同，但这只是形式的差异，并无本质的区别。从许霆行为的整体性质来看，其完全符合盗窃罪中窃取的本质特征，应认为属于违背银行意志、侵犯其财产所有权和资金安全的一种特殊形式的“窃取”；其三，许霆窃取的钱款数额特别巨大。许霆利用ATM机故障恶意取款17万余元，已达到了司法解释规定的“数额特别巨大”的标准，完全充足了盗窃罪在客观方面的此一要件。

　　量刑之衡量

　　关于许霆案的量刑，主要涉及两个问题：一是许霆的行为是否属于盗窃金融机构；二是许霆案重审改判为5年有期徒刑并在终审得以维持，在量刑上是否具有妥当性。关于第一个问题，争议颇大，即使在刑法学界分歧也相当明显。有不少人认为许霆的行为属于盗窃金融机构而不应属普通盗窃。而笔者则认为，许霆的行为不宜认定为盗窃金融机构。主要理由是：

　　首先，从立法原意来看，1997年刑法典第264条之所以规定“盗窃金融机构，数额特别巨大的”作为可以适用死刑的加重情形之一，主要是为了严格限制死刑的适用。从这一立法原意出发，应当对作为盗窃罪中加重情形的“盗窃金融机构”作出严格的限制解释，而不应将ATM机解释成金融机构，也不宜把盗窃ATM机中的资金解释成为“盗窃金融机构”。

　　其次，从立法精神来看，1997年刑法典第264条规定的“盗窃金融机构”，通常是指破门而入盗窃金融机构的资金，或者通过篡改金融机构的系统程序或破坏其设备等进入金融机构内部(包括物理空间和虚拟空间)进行盗窃的情形，因为只有这些有预谋或者破坏性的进入金融机构内部盗窃金融机构资金的行为，才有着特别严重的社会危害性，故而也才需要运用较高的刑罚甚至不惜动用死刑进行抗制。而许霆既未采用破坏性或技术性的手段进入到银行内部或通过篡改程序等窃入其系统，也没有撬开或砸破ATM机来获取款项等，不论是从许霆行为的犯罪性质及情节的严重程度来看，还是从他的主观恶性与人身危险性的大小着眼，均不宜将许霆的行为认定为“盗窃金融机构”。

　　复次，从ATM机的法律性质来看，其在法律地位上相当于一个电子营业员，它和一个作为自然人的银行营业员在经营业务上并没有本质的区别。既然利用银行柜台营业员的疏漏反复多次恶意取款不能认为是“盗窃金融机构”，那么利用ATM机故障而恶意取款也不应认为属于“盗窃金融机构”。此外，不能因为ATM机中的资金属于银行(金融机构)的经营资金，就简单地认定许霆利用ATM机故障而恶意将其取走的行为属于“盗窃金融机构”。因为倘若金融机构把资金不是放在ATM机中而是放在其各种交通工具里，能否说盗窃这类交通工具上的资金也属于“盗窃金融机构”呢？显然不能。

　　再次，从有利被告的原则来看，当对许霆的行为是不是盗窃金融机构的问题还存在模糊之处或者暂时“解释不清”而存疑时，法院应按照有利被告的原则对其进行合理的限制解释，即不应作出把许霆盗窃ATM机中资金的行为解释成为“盗窃金融机构”这一不利被告的解释。因为法律的模糊或漏洞应当由立法者自己来承担不利后果，而不能转嫁给国民。

　　最后，从社会相当性理论来看，许霆利用ATM机故障而恶意取款的行为，在普通大众的法治观念里，其应受非难谴责的程度比较低，对其的规范评价不会很严厉。如果需付出其终生自由乃至要牺牲生命为代价(若将其行为认定为“盗窃金融机构”)，在社会大多数人看来，这是苛酷和难以接受的，严重偏离了社会大众对正义的期盼和长期以来涵化的伦理情感。因而用社会相当性的思想来考量，也不宜将许霆的行为认定为盗窃金融机构。

　　至于许霆案量刑的妥当性问题，笔者认为，一审原审判处无期徒刑显属过重，而重审改判为5年有期徒刑，又显属矫枉过正，量刑过轻，判处10年左右的有期徒刑也许更为适当。事实上，一审和重审均认定了许霆恶意取款17万余元，数额特别巨大，即使认为其不属于盗窃金融机构(即按普通盗窃处理)，按照刑法典第264条的规定，判处的刑罚也应当是10年以上有期徒刑或无期徒刑，而非不满10年有期徒刑。如果认为许霆行为还符合盗窃金融机构这一加重情形的话，则更应如此。此外，即使按照刑法典第63条第2款特殊减轻的规定在法定刑以下判处刑罚，也不宜判处不满10年有期徒刑。因为同等情况下，普通盗窃罪都应判处10年以上有期徒刑，更何况盗窃金融机构这一加重情形的盗窃罪？

　　其次，对于许霆案，同样的事实与证据，一审与重审的结果，由无期徒刑到5年有期徒刑，缘何会有如此巨大悬殊？法官在适用刑法典第63条第2款特别减轻处罚的规定而行使自由裁量权时难道不应有合理的限度吗？应当说，许霆案中法官在运用现有刑法制度灵活纠偏时没有把握好合理的度，直接由无期徒刑大幅度地改判为5年有期徒刑，是对刑法适用性合理限度的忽视，因而是极不严肃的。

　　如此一来，势必会加剧民众对法律和司法的不信任，也将对“法制统一”原则造成严重冲击。如果裁量刑罚，并非依据法律和具体案情以及司法规律，而仅仅受舆论关注度的大小左右，那么不论许霆案的改判是否实现了实质正义，都难称是司法甚至是法律的胜利，这对于法治社会的建设显然是无益的。

　　(作者：赵秉志 系中国法学会刑法学研究会会长)